Un arrêt rendu le 26 janvier 2012 (cass. 1ère civile n° 10-25741) est venu rappeler l'étendue du devoir de conseil du notaire en matière de vente de produit de défiscalisation.

En l'espèce, des époux avaient acquis des appartements en l'état futur d'achèvement et présentés comme pouvant bénéficier des avantages de la loi de défiscalisation dite "loi Besson".

Mais l'Administration fiscale avait considéré que les travaux n'avait ni entraîné une augmentation de la surface ou du volume, ni affecté le gros oeuvre de façon importante ni même réalisé d'aménagements internes équivalents à une reconstruction (conditions à l'application du régime Besson).

La responsabilité du notaire avait été recherchée par les acquéreurs. Ils souhaitaient obtenir indemnisation du préjudice résultant du redressement fiscal dont ils avaient fait l'objet.

La Cour d'Appel les avait débouté, retenant qu'on ne pouvait reprocher au notaire"d'avoir légitimement retenu, au moment de dresser les actes de vente pour cette opération, le régime fiscal le mieux adapté à la spécificité de la promotion immobilière d'un immeuble à usage de logements en cours de construction et le plus favorable aux futurs acquéreurs".

Pour la Haute Juridiction, la cour d'appel ne pouvait se contenter de cet argument pour rendre sa décision. Elle censure donc l'arrêt d'appel.

En effet, elle considère que la Cour d'Appel aurait dû rechercher, comme ça lui avait été demandé par les demandeurs au pourvoi, si le notaire "n'avait pas manqué à son devoir de conseil envers les acquéreurs en ne les avertissant pas de l'incertitude affectant le régime fiscal applicable à cette opération et du risque de perte des avantages fiscaux recherchés".

Je reprends ci-après le dernier rescrit des services fiscaux en matière de classement des résidences de tourisme :

Réduction d'impôt sur le revenu au titre des investissements locatifs réalisés dans le secteur du tourisme, dite « Demessine », prévue aux articles 199 decies E à 199 decies G du code général des impôts. Réduction d'impôt sur le revenu en faveur des investissements immobiliers réalisés dans le secteur de la location meublée non professionnelle, dite « Censi-Bouvard » ou « LMNP », prévue à l'article 199 sexvicies du code général des impôts. Incidence de la nouvelle procédure de classement des résidences de tourisme. Perte du classement au 24 juillet 2012.

Le gouvernement annonce un nouveau régime de défiscalisation pour encourager l'investissement immobilier.

Après le DE ROBIEN, le SCELLIER, le DEMESSINE et le CENSI BOUVARD, bientôt le DUFLOT.

Pour ma part, je regrette que les politiciens, quelle que soit leur couleur politique, base leur politique sur des mesures fiscales.

Selon moi, l'impôt doit servir à financer les dépenses publiques. Tout autre objectif est voué à l'échec.

Je suis bien placé pour dire que la défiscalisation immobilière présente très peu d'intérêt pour la collectivité.

En pratique, l'effet principal de la défiscalisation est d'enrichir les défiscaliseurs. Ce sont eux qui encaissent l'économie d'impôt.

Cet argent donné aux défiscaliseurs ne tombe pas du ciel. C'est l'Etat qui paie. Et l'argent de l'Etat vient des impôts.

Donc tous les contribuables, y-compris les plus modestes, supportent le coût de ces dérives.

Ces deux lois comportent de très nombreuses dispositions qui font l'objet de nombreux commentaires.

Je propose d'évoquer des points encore peu commentés.

Tout d'abord en matière fiscale, si le plafonnement de l'ISF est rétabli, les revenus à prendre en compte pour le calcul de ce plafonnement incluent les revenus des sociétés de capitaux. Autrement dit, il ne sera plus possible d'intercaler une société de capitaux entre son patrimoine et la source de ses revenus pour bénéficier d'une réduction d'ISF, par le jeu du plafonnement. Les seuls moyens d'éviter l'ISF, c'est donc : partir à l'étranger, investir sa fortune dans une activité professionnelle, vendre l'usufruit de ses biens (mais sur ce point, la réglementation risque d'évoluer), donner sa fortune à ses enfants.

L'ISF actuel va encourager la constitution de nombreuses activités professionnelles artificielles.

En matière sociale, l'abattement de 10 % des gérants majoritaires de SARL serait supprimé et, pour toutes les sociétés et non plus seulement les SEL, les dividendes supérieurs à 10 % du capital, seraient pris en compte dans les cotisations sociales.

Ces dispositions sociales bouleversent de nombreuses situations.

Selon moi, malgré la perte de l'abattement de 10 %, le schéma de la SARL assujettie à l'impôt sur la société reste avantageux pour les activités significatives.

La loi de finances pour 2013 comporte de nombreuses violations du principe de stabilité fiscale.

Rappelons qu'en France, il n'existe pas de droit à la stabilité fiscale.

Le principe dit de "confiance légitime" est admis en droit communautaire mais pas en droit français.

Le gouvernement est en droit de modifier unilatéralement les dispositions fiscales même si ces modifications de la réglementation viennent remettre en cause l'équilibre économique de décisions antérieures des contribuables en matière d'investissement ou de revenus.

Le gouvernement est même en droit de définir en fin d'année les règles fiscales applicables aux revenus de l'année écoulée. C'est l'effet rétroactif naturel de la loi fiscale qui a toujours été validé par le conseil constitutionnel.

Cette instabilité fiscale permanente nuit gravement à tous les français et interdit tout raisonnement sérieux à long terme. Pourquoi par exemple choisir tel ou tel schéma, tel ou tel type de placement, si les régles fiscales sont modifiées brutalement et de façon significative. Les français vivent dans l'insécurité fiscale. C'est d'autant plus grave que les prélèvements fiscaux et sociaux sont élevés et qu'ils ont donc un effet direct important sur l'équilibre économique des schémas.

Les textes encore en projet à ce jour vont notablement modifier les règles d'assujettissement des revenus professionnels aux impôts et aux cotisations sociales et en particulier réduire les intérêts du régime du gérant majoritaire de SARL.

Parmi les principales réformes annoncées, il faut citer :

- La suppression du prélèvement libératoire pour les dividendes ;

- La suppression de l'abattement fixe de 3 050 euros pour les dividendes (couples),

- La suppression de l'abattement de 10 % des gérants majoritaires de SARL pour le calcul des cotisations sociales

- L'augmentation des cotisations sociales sur les travailleurs indépendants (déplafonnement des cotisations maladie)

- L'assujettissement des dividendes des sociétés de capitaux aux cotisations sociales lorsqu'il s'agit d'une SARL qui distribue des dividendes à son gérant majoritaire.

De plus en plus de français s'installent à l'étranger pour des raisons fiscales et pas seulement les vedettes. Sont-ils de mauvais français et faut-il les condamner ?

D'abord quelques observations sur la délocalisation fiscale.

Ce phénomène a toujours existé et il est difficile de l'éviter à partir du moment où la France a un taux moyen de prélèvement élevé et qu'il y aura toujours des pays plus accueillants fiscalement.

Mais le phénomène s'est accentué nettement ces dernières années, et pas seulement à cause de l'augmentation récente de la pression fiscale sur les plus riches.

Il faut comprendre que la délocalisation fiscale peut prendre plusieurs formes. La plus spectaculaire est le choix de quitter la France. Mais il y a des formes plus soft de délocalisation fiscale.

Par exemple, j'ai eu un client qui a développé une activité à cheval sur la France et la Chine. Il a hésité entre s'installer en France ou en Chine. Il a finalement choisi la Chine pour des raisons fiscales.

Avec la mondialisation, les activités et les carrières s'internationalisent. Il y a de plus en plus de couples mixtes. Donc il y a de plus en plus de cas où les gens doivent choisir, et le choix est de moins en moins favorable à la France.

Dans la même logique, certaines personnes restent résidents fiscaux français mais développent leur activité à partir de l'étranger pour réduire leurs cotisations sociales. Inversement de plus en plus de français s'installent à l'étranger mais continuent d'exercer une activité professionnelle en France.

Dans une très récente décision de la cour de cassation (com. 8 janvier 2013, n° 11-19387), une banque a été condamnée car elle avait conseillé à ses clients un produit de défiscalisation (monument historique).

La banque est condamnée pour défaut de conseil : elle n'avait pas attiré l'attention de ses clients sur les risques du placement. Sur ce point, la décision n'est pas originale. Le vendeur d'un produit de placement, et notamment une banque, doit informer correctement son client.

Ce qui est intéressant dans cette décision, c'est la confirmation du rôle juridique des plaquettes et simulations présentées aux clients. Ces documents publicitaires sont révélateurs des informations données aux clients au moment de leur achat. Il importe peu qu'ils comportent la mention "document non contractuel". D'une certaine façon, cette mention est même un facteur aggravant démontrant la volonté de désinformation, alors que tout professionnel à une obligation d'information.

Dans ce dossier, les simulations étaient bien trop optimistes par rapport aux risques encourus.

Je renvoie ci-joint à la lecture d'un article de la revue CAPITAL qui semble indiquer que la société Pierre et Vacances, pourtant cotée en Bourse, aurait, comme tant d'autres, recouru à la pratique dite des fonds de concours consistant à faire des grosses marges à la vente de ses biens tout en proposant une rentabilité apparente intéressante, mais ce qui implique des loyers excessifs au regard de la rentabilité réelle des résidences vendues.

A long terme le risque est que, si les ventes s'arrêtent ou si les loyers ne sont pas sensiblement diminués, les déficits struturels de l'exploitatation des résidences entraînent la faillite de la société.

http://www.capital.fr/enquetes/derapages/temps-de-chien-pour-pierre-vacances-815735/%28offset%29/1

Dans une très récente décision de la Cour d'Appel de Douai (CA 21 Mars 2013 n° 12/05854), une banque a été condamnée pour son défaut de mise en garde face à un investisseur ayant contracté un prêt immobilier. La banque aurait dû dissuader l'emprunteur se lancer dans un tel projet au regard de ses capacités financières jugées insuffisantes pour l'assumer.

Ce qui est intéressant dans cette décision, c'est le calcul du taux d'endettement réalisé par la banque ainsi que le calcul de l'indemnité accordée à la victime par les juges.

Les faits et la décision

Dans les faits, une emprunteuse non-avertie (fonctionnaire au Ministère de la Justice dépourvue de connaissances en matière bancaire et financière) a contracté un prêt immobilier à hauteur de 169 500 euros pour financer un investissement locatif dans le cadre d'un programme de défiscalisation. L'investisseur avait déclaré un revenu mensuel de 2 320 euros et des charges à la hauteur de 1 162euros dont 565 euros correspondant aux charges du loyer, soit un taux d'endettement de 40 %.

Un an après l'octroi du prêt, l'emprunteuse se retrouve dans l'incapacité d'assumer le remboursement de ses mensualités.

Suite à une condamnation du TGI de Lille qui exigeait de l'emprunteuse le remboursement de la totalité du prêt augmenté des intérêts d'emprunt à la banque, elle décide de faire appel de cette décision et demande la condamnation pour défaut de mise en garde de la banque.

La Cour d'Appel de Douai lui donne raison.