Rappel des règles fiscales

Les investisseurs qui ont acquis un bien neuf selon le régime DEMESSINE sont soumis à un régime fiscal comportant des contraintes à deux niveaux : TVA et fiscalité directe (impôt sur le revenu).

En TVA, pour éviter d'avoir à rembourser une partie de la TVA déduite à l'origine, il faut que le bien fasse l'objet impérativement d'une exploitation hôtelière, ce qui implique de fournir au client final certains services hôteliers.

En fiscalité directe, le régime DEMESSINE implique le respect de l'obligation de location pendant 9 ans à l'exploitant de la résidence, à compter de l'achèvement. Par ailleurs, après la fin du régime DEMESSINE, les investisseurs auront intérêt à se placer dans le régime fiscal de la location meublée.

Donc, en fiscalité directe, il existe une obligation de location alors qu'en TVA il existe une obligation d'exploitation hôtelière. Ces deux contraintes sont contradictoires car l'activité hôtelière n'est pas considérée fiscalement comme une activité de location.

Les personnes qui exploitent eux-mêmes leur bien, par exemple en le confiant à agent immobilier, perdent, soit les avantages de la TVA parce qu'il n'y a plus de services hôteliers, soit le régime DEMESSINE parce qu'il n'y a plus de location à un exploitant.

Pour conserver à la fois le régime DEMESSINE et le régime TVA, la seule solution est de placer une société intercalaire entre les propriétaires et les clients. Les propriétaires louent leur bien à une société qui réalise l'exploitation hôtelière. C'est le schéma actuel et il doit être préservé.

Suite à diverses questions, je propose de faire le point sur le régime dérogatoire mis en place par les articles 86 et 87 de la loi de finances pour 2010 pour le régime DEMESSINE : auto-exploitation et clause recettes.

A ce jour, le décret d'application et l'instruction fiscale commentant ces dispositifs n'ont toujours pas été publiés (cela ne devrait plus tarder). Or de nombreuses questions qui se posent trouveront leur réponse lorsque cette publication interviendra.

Je propose toutefois de répondre déjà à certaines questions, sachant que certaines de mes réponses ne sont que des opinions qui pourraient se discuter.

Attention au fait que ces réponses ne valent que pour le DEMESSINE et ne doivent pas être étendues au régime de la location meublée.

L'instruction fiscale qui commente le nouveau régime DEMESSINE dérogatoire (art. 86 et 87 de la loi de finances pour 2010) vient de sortir au bulletin officiel des impôts. 5B-22-10

Voir http://www11.minefi.gouv.fr/boi/boi2010/cadliste.htm

Cette instruction confirme les réponses à certaines questions que j'avais déjà développées dans une note antérieure.

On notera notamment les extraits suivants :

b. Candidature d'un autre gestionnaire non retenue après la période de vacance de douze mois autorisée

18. La faculté de substituer au gestionnaire défaillant non pas un nouvel exploitant, mais une ou un ensemble d'entreprises assurant les mêmes prestations est ouverte aux copropriétaires de la résidence à la condition qu'aucune candidature d'un autre gestionnaire n'ait pu être retenue au cours de la période de vacance autorisée en cas de changement d'exploitant (voir n° 17. de la présente instruction).

19. Cette condition est considérée comme remplie lorsqu'au terme du délai de douze mois :

- aucun autre gestionnaire ne s'est porté candidat à la reprise de l'exploitation de la résidence ;

- ou les copropriétaires détenant au moins 70 % des appartements de la résidence n'ont pas souhaité signer un bail commercial aux conditions proposées, tenant notamment au montant des loyers, par le ou les candidats éventuels.

S'il est constaté avant le terme de ce délai de douze mois que les perspectives de reprise de l'exploitation par un nouveau gestionnaire ne peuvent pas aboutir, il est admis que les copropriétaires utilisent la faculté qui leur est uverte sans attendre l'expiration du délai de douze mois, sous réserve que les copropriétaires justifient, par tous moyens, qu'il n'y avait pas d'autre solution pour assurer la continuation de l'exploitation par l'intermédiaire d'un nouvel exploitant.

Commentaire de l'instruction 5 B-22-10 du 25 octobre 2010 sur le régime DEMESSINE

La question de la clause-recettes

Je propose de commenter les dispositions de l'instruction fiscale du 25 octobre 2010 sur le nouveau régime des clauses-recettes dans le régime DEMESSINE

Rappel du contexte

Compte tenu de la pratique des fonds de concours (à ce jour toujours pas interdite!), de nombreuses résidences DEMESSINE ont fait faillite. Les propriétaires cherchent alors à trouver de nouveaux exploitants. Ces derniers ont dû mal à proposer des loyers fixes car la rentabilité de la résidence est incertaine. Une solution consiste à proposer un loyer variable. Mais l'existence d'un loyer variable entraîne un risque de requalification fiscale car il aboutit à intéresser les propriétaires aux résultats de l'exploitation. Dans ce contexte, la loi de finances pour 2010 a autorisé, de façon dérogatoire, l'existence d'une clause recettes, sans remise en cause du régime DEMESSINE.

Je propose de commenter les dispositions de l'instruction fiscale du 25 octobre 2010 sur le nouveau régime de l'auto-exploitation dans le régime DEMESSINE en évoquant plus spécialement la question du mode juridique possible pour réaliser l'auto-exploitation.

Rappel du contexte

Compte tenu de la pratique des fonds de concours (toujours pas interdits !), de nombreuses résidences DEMESSINE ont fait faillite. Les propriétaires cherchent alors à trouver de nouveaux exploitants. Faute de trouver un nouvel exploitant qui accepte de payer le loyer initialement prévu et compte tenu du peu de candidats repreneurs sérieux, les propriétaires en viennent à reprendre eux-mêmes l'exploitation de la résidence. Or l'administration fiscale considère que l'auto-exploitation est incompatible avec le régime des revenus fonciers et donc avec le DEMESSINE, par ailleurs le code du tourisme impose certaines contraintes difficiles à respecter en cas d'auto-exploitation (un seul exploitant pour toute la résidence regroupant 70 % des appartements). Dans ce contexte, la loi de finances pour 2010 a mis en place un régime dérogatoire temporaire du DEMESSINE facilitant l'auto-exploitation mais sous certaines conditions.

Rappel du texte de loi

"La réduction pratiquée ne fait pas l'objet d'une reprise si les copropriétaires substituent au gestionnaire défaillant de la résidence de tourisme une ou un ensemble d'entreprises qui assurent les mêmes prestations sur la période de location restant à couvrir conformément aux prescriptions légales, dans des conditions fixées par décret. Cette faculté leur est ouverte dès lors que la candidature d'un autre gestionnaire n'a pu être retenue après un délai d'un an et qu'ils détiennent au moins 50 % des appartements de la résidence."

Vous avez fait un investissement de défiscalisation immobilière et vous avez été victime d'une tromperie grossière, pouvez-vous mettre en cause le notaire et l'attaquer en responsabilité ?

La réponse est généralement oui.

Le notaire est même souvent l'intervenant du package fiscal le plus facile à attaquer.

La première raison tient au fait que les notaires sont toujours solvables.

Si vous attaquez le promoteur ou l'officine qui vous a vendu le produit, le risque est que, même si vous gagnez en justice vous ne soyez jamais payé car ces intervenants sont souvent insolvables ou mal assurés.

En revanche le notaire est toujours assuré. Et même si l'assurance ne peut pas jouer, vous pouvez vous retourner contre la caisse de garantie des notaires.

Les promoteurs spécialisés en défiscalisation immobilières et les officines qui travaillent pour eux font souvent de belles promesses à leurs clients. Ils promettent des loyers"garantis", un financement assuré par l'économie d'impôt, une plus-value "garantie" en cas de revente, etc.

Ces promesses ne sont pas seulement faites en paroles. Elles sont écrites sur les plaquettes commerciales du programme ou sur l'étude patrimoniale réalisée par l'officine. Très souvent, l'officine réalise une simulation chiffrée pour mettre en évidence le gain financier permis par l'investissement. La simulation est établie à partir d'un tableur. Il suffit de rentrer quelques informations propres à l'investisseur et le commercial sort son étude chiffrée et personnalisée.

Quelques temps plus tard, les promesses mirifiques ne se réalisent pas : le bien ne peut pas être loué ou alors il est loué à un loyer nettement inférieur. Le taux d'intérêt réel est supérieur à celui qui avait été mentionné dans la simulation, par exemple parce qu'il s'agit d'un taux variable. Le gain fiscal promis est perdu, parfois à cause de l'absence de location. Le prix de revente du bien s'avère nettement inférieur au prix d'achat.

L'arnaque est plus ou moins importante et évidente, selon les cas.

L'arnaque est évidente par exemple quand la simulation se base sur un rendement locatif totalement gonflé, sans rapport avec le marché locatif réel ou sur la rentabilité réelle de la résidence hôtelière (cas des fonds de concours). Souvent la simulation a sous-estimé les charges du bien.

Le caractère dangereux du schéma est accentué par le financement bancaire à 100 %. Les investisseurs n'ont pas les recettes locatives suffisantes pour payer les échéances bancaires. Ils sont prix en ciseaux entre les loyers inférieurs à ceux prévus et les échéances bancaires supérieures à celles prévues.

L'arnaque est surtout flagrante quand le promoteur et l'officine ont "survendu" l'investissement en le parant de toutes les vertus, quand ils se sont fait passer pour des conseils en gestion du patrimoine et qu'ils ont présenté l'appartement vendu comme l'investissement idéal.

Tout finit par arriver, y-compris le décret d'application du régime transitoire DEMESSINE permettant l'auto-exploitation.

Ce décret est conforme au projet.

Je le reprends intégralement :