Je souhaite revenir dans cette note sur ce qui est selon moi le meilleur statut juridique et économique pour organiser la gestion d'une résidence.

Mon propos est d'évoquer la situation d'une résidence dont les propriétaires sont des investisseurs. Ils ont acheté un ou plusieurs appartements dans la résidence pour faire un placement, en profitant d'un régime fiscal incitatif (régime de la location meublée ou régime DEMESSINE).

Le schéma juridique mis en place à l'origine est celui d'une location par bail commercial avec un loyer fixe à un exploitant extérieur.

Ce schéma n'est pas adapté.

D'abord, le bail commercial se révèle un piège pour les propriétaires. En effet, le régime du bail commercial est très favorable au preneur du bail. C'est un contrat totalement déséquilibré.

Le bail commercial impose en effet au bailleur la quasi-obligation de conserver son preneur. Le bailleur ne peut faire partir son preneur qu'en lui versant une indemnité égale à la valeur du fonds de commerce.

Ensuite, dans le cas des résidences services, ce piège est renforcé par le fait que l'exploitant a souvent conservé la propriété des lots de service. Donc il est très difficile de changer d'exploitant puisque ce dernier est de toute façon le seul qui contrôle les moyens d'exploitation de la résidence.

Enfin, en pratique, le régime fiscal impose une vraie location et si l'exploitant souhaite instaurer un loyer déterminé en fonction des résultats de l'exploitation, il existe un risque important de requalification fiscale.

Il faut donc éviter ce schéma.

La loi sur le tourisme du 22 juillet 2009 avait renforcé la protection des investisseurs dans les résidences de tourisme classées en prévoyant notamment l'obligation de transmettre certains documents de commercialisation.

Un arrêté repris ci-après précise la liste des informations figurant dans ces documents.

Je note certaines informations qui pourront s'avérer utiles, notamment le rappel du contenu des avantages fiscaux attachés au placement et des précisions sur l'exploitant.

Ce texte constitue à l'évidence un progrès par rapport à la situation antérieure.

Il est très regrettable qu'il ait été adopté sans que les associations de copropriétaires soient consultées.

Mais plus généralement la loi du 22 juillet 2009 reste très insuffisante.

Il aurait fallu prévoir des protections plus efficaces et notamment :

- annulation de la vente en l'absence de classement effectif dans un délai de 3 mois après l'achèvement,

- interdiction des fonds de concours,

- obligation d'inclusion des lots de service dans les parties communes de la copropriété,

- obligation de présenter un prévisionnel d'exploitation de la résidence certifié par un commissaire aux comptes indépendant,

- conclusion d'un bail commercial avec clause de résiliation en cas d'impayé et renonciation à l'indemnité d'éviction,

- interdiction à l'exploitant ou au promoteur d'être copropriétaire, directement ou indirectement,

- obligation de faire nommer un syndic indépendant,

- en cas de faillite de l'exploitant, obligation pour l'organe de la procédure collective de convoquer les copropriétaires en assemblée au début de la procédure et de leur demander de désigner un représentant pour suivre la procédure.

Par ailleurs, les sanctions au non-respect des nouvelles obligations ne sont pas précisées par les nouveaux textes issus de la loi du 22 juillet 2009, s'agit-il de voeux pieux ?

Les particuliers qui investissent en régime de location meublée dans certaines résidences peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt de 25 % dans la limite d'une base de 300 000 €.

L'administration vient de publier l'instruction commentant ce dispositif (voir le site impot.gouv.fr), l'instruction 5 B-2-10 du 29 décembre 2009, publiée au BOI du 13 janvier 2010.

On y trouve notamment une définition précise de la résidence service étudiante.

Il s'agit d'un nouveau régime sans conséquence pour les anciens investissements.

Je profite de l'occasion pour déconseiller ce type de placement, vu le nombre de problèmes rencontrés par les investisseurs sur les anciens programmes.

A la limite, si quelqu'un veut vraiment investir dans une résidence de tourisme, je lui conseillerai d'acheter un appartement dans une résidence ancienne. Il n'aura pas droit à la réduction d'impôt mais au moins il achetera un bien vendu à un prix normal et avec une rentabilité crédible car démontrée par l'antériorité de l'exploitation.

Aujourd'hui, les promoteurs vendent des appartements avec des rendements de 4 % alors qu'on peut trouver des appartements d'occasion qui offrent des rendement de 6 %.

Donc quand un promoteur vend un appartement avec un rendement de 4 %, il vend son bien avec un surprix d'environ 33 % !

Par exemple, un appartement vendu 100 000 € qui rapporte 4 %, soit 4 000 €, vaut en fait 67 000 € si on applique un taux de rendement de 6 % (et donc un coefficient de capitalisation de 16,7).

Le surprix correspond en gros à la réduction d'impôt.

Suite à divers messages, je diffuse à nouveau mes conseils aux propriétaires qui ont investi dans une résidence de tourisme et qui doivent faire face à un impayé de loyers.

1 Unissez-vous avec les autres copropriétaires

L'union fait la force. En cas d'impayé dans une résidence, tous les copropriétaires doivent se contacter pour créer une association et s'unir. Pour trouver les coordonnées des autres copropriétaires, demandez au syndic la liste des copropriétaires, faites une annonce dans un forum sur internet, faites une recherche aux hypothèques en demandant la fiche de votre vendeur pour voir les noms de tous ceux qui lui ont acheté un bien. Il n'est pas obligatoire de créer une association déclarée à la préfecture. Une association non déclarée suffit largement. L'idée de l'union est d'essayer d'adopter une stratégie commune et d'éviter de multiplier les frais d'avocat. Adhérez à la FEDARS qui regroupe les associations de copropriétaires de résidence.

Changez de syndic si le syndic en place est un allié du gestionnaire, comme c'est souvent le cas. Un syndic indépendant et compétent peut se révéler d'une aide précieuse.

Des investisseurs m'interrogent pour savoir quel est l'intérêt d'être LMNP par rapport au régime fiscal de l'exploitant hôtelier (BIC de droit commun).

Rappelons en effet que si un propriétaire loue directement, ou avec l'aide d'un mandataire, ses locaux meublés en fournissant les prestations hôtelières, il perd la qualité de LMNP et devient exploitant hôtelier (au sens fiscal).

De même, si un investisseur loue ses locaux à un exploitant avec un loyer déterminé, exclusivement ou majoritairement, selon les recettes ou les résultats de l'exploitant, il risque de perdre la qualité de LMNP et de devenir exploitant hôtelier (au sens fiscal).

Mais quels sont les inconvénients de cette requalification ?

Le régime hôtelier présente deux inconvénients par rapport au LMNP.

Je sais que de nombreux exploitants de résidences hôtelières font actuellement faillite, notamment dans le secteur des résidences étudiantes.

Je rappelle mes recommandations aux propriétaires qui sont dans cette situation (mais en lisant toutes les anciennes notes de mon blog vous pouvez avoir des informations plus complètes).

En général les propriétaires sont démarchés par l'administrateur judiciaire, l'exploitant en faillite ou un mandataire ad hoc pour leur proposer de signer un avenant au bail aboutissant à une baisse de leurs loyers.

Généralement, ces propriétaires ont été victimes d'une arnaque lors de l'achat de leurs appartements : les loyers qui leur ont été promis ont été gonflés artificiellement grâce à une subvention (le fonds de concours) versée par le promoteur à l'exploitant.

Il est souvent exact que, du fait de cette arnaque initiale, l'exploitation de la résidence est déficitaire et que l'exploitant ne peut pas payer les loyers prévus initialement mais ce n'est pas une raison pour accepter de signer l'avenant proposé.

Je voudrais ici dénoncer l'erreur grossière commise par certains professionnels.

Certains font croire en effet à leurs clients qu'il est possible d'être loueur en meublé ou relevé du régime DEMESSINE et conclure un mandat de gestion avec un exploitant.

C'est impossible. Le régime fiscal de la location meublée comme celui du DEMESSINE implique la location du bien. Le contrat de mandat n'est pas un bail.

De même, certains font croire qu'il est possible de signer avec l'exploitant un "bail civil". C'est faux, le bail qui lie le propriétaire et l'exploitant est nécessairement un bail commercial d'au moins 9 ans. Et il n'est pas possible de déroger à ce régime qui est d'ordre public.

Il est toutefois possible de conclure un bail de courte durée (inférieur à 24 mois) mais un tel bail ne peut être renouvellé avec le même exploitant sans devenir automatiquement un bail commercial classique d'au moins 9 ans. Autrement dit le bail de courte durée est un fusil à un coup.

Il est également possible de conclure une convention d'occupation précaire (que beaucoup confondent avec le bail de courte durée). Mais une telle convention ne peut être signée que dans des cas très particulier et notamment s'il existe un motif de précarité. C'est le cas dans les résidences où le propriétaire attaque en justice le promoteur en faisant valoir la nullité de la vente. Dans cette situation une convention d'occupation précaire est possible et paraît judicieuse. Selon moi, la convention d'occupation précaire peut s'analyser fiscalement comme une location et reste possible dans le régime de la location meublée et du DEMESSINE.

Enfin rappelons que l'inconvénient du bail commercial est l'obligation pour le propriétaire de verser une indemnité d'éviction à l'exploitant s'il veut mettre fin au bail à son échéance sans le renouveler. Il n'est pas possible d'exclure cette indemnité au moment de la signature du bail. Il n'est pas non plus possible de la fixer selon un forfait. En revanche, après la signature du bail, il est possible de prévoir de telles dérogations (évidemment si l'exploitant est d'accord pour signer un avenant, ce qui ne va pas de soi, car ce n'est pas son intérêt).

Le cas visé est celui d'un propriétaire qui a constitué une société, type SARL ou EURL, pour acheter des appartements loués selon le régime de la location meublée.

Le propriétaire s'est fait avoir bien entendu car il a acheté le bien avec un prix surévalué d'au moins 20 %. La valeur comptable du bien ne correspond pas à sa valeur réelle. En revanche, la dette bancaire mentionnée au passif du bilan doit bien être prise en compte pour sa valeur comptable.

Je propose de répondre à diverses questions, sachant que certaines réponses pourront s'appliquer à d'autres investissements de défiscalisation que la location meublée.

En 2009, les loueurs en meublé ont presque tous perdu le statut de LMP en raison de la réforme de la loi de finances pour 2009, cela a-t-il une influence sur le régime ISF ?

Non, cela n'a aucune influence.

This note will be helpful for the victims of unfortunate real estate investments in France.

It is the translation of a note already published in French.

I know that many Irish and English people have bought one or several apartments in a French "residence hôtelière" and now they are meeting many difficulties. Welcome in the French "république bananière".

You have been promised high annual rental returns. But instead you have to deal with unpaid rents. What to do in such a case?

Je reprends ci-après des extraits d'une très intéressante table ronde tenue à la Commision des Finances du Sénat le 19 mai 2010 sur l'immobilier défiscalisé et notamment le DEMESSINE et les résidences de tourisme en général.

Je n'ai repris que les extraits les plus intéressants.

Il y a lieu de noter la reconnaissance de l'existence et de la nocivité des fonds de concours par le le président de la fédération nationale des promoteurs-constructeurs, M. PIGEON.

Commission des finances du Sénat,
Président M Jean Arthuis,
Rapporteur : Mr Philippe Marini
Compte rendu de la table ronde du 19 mai 2010 sur l'immobilier défiscalisé
- Présidence de M. Jean Arthuis, président -
Table ronde sur la fiscalité en faveur de l'investissement immobilier

Au cours d'une seconde réunion tenue dans l'après-midi, la commission procède à une table ronde sur la fiscalité en faveur de l'investissement immobilier, à laquelle participent M. Bruno Corinti, président de Nexity logement, Mme Claudy Giroz, présidente de l'association de défense des investisseurs et mandataires (ADIM), M. Jean-François Gobertier, président directeur général de GDP Vendôme, Mme Marie-Christine Lepetit, directrice de la législation fiscale (DLF), M. Mustapha Nadi, secrétaire et Mme Mireille Pierret, présidente de la fédération des associations de résidences de services (FEDARS), M. Marc Pigeon, président de la fédération nationale des promoteurs constructeurs et M. Benoist Apparu, secrétaire d'Etat chargé du logement et de l'urbanisme.