Les biens professionnels sont les biens affectés à l'exercice d'une profession. Ils sont en principe exonérés d'ISF.

Différentes conditions tenant aux biens éligibles et au détenteur, sont à remplir pour pouvoir bénéficier du régime d'exonération des biens professionnels. Si ces conditions sont remplies, le dirigeant d'une entreprise est exonéré d'ISF à hauteur de la valeur de son entreprise. 

Pour les titres d'une société de capitaux, il faut que le dirigeant soit rémunéré de manière normale pour ses fonctions de direction. La rémunération normale est déterminée en fonction de ce qui serait versé normalement à un tiers pour exercer les mêmes fonctions de direction.

Un récent arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation (29 mars 2011, n°10-15.571, inédit) rappelle que le dirigeant doit aussi exercer ses fonctions de direction de manière effective.

Dans cet arrêt, la Cour de cassation remet en cause l'exonération des titres d'une société anonyme sous prétexte que son détenteur n'exerçait pas de manière effective ses fonctions de direction. 

La Haute juridiction soulève le fait que le président du conseil de surveillance "se contentait de mener les débats mais n'intervenait pas de façon active dans les questions relatives à la gestion de la société".

Pour contrer les arguments de l'administration, les contribuables ont pourtant produit aux débats les procès-verbaux des réunions du conseil de surveillance, les rapports de réunions de chantier, les corrections de catalogues, attestant à la fois de la présence et du rôle actif de la présidente.

Rappelons qu'en matière d'ISF, la prescription peut aller jusque 7 ans et concerner en 2011 les ISF dus depuis 2005.

1 Le rôle du président du conseil de surveillance 

Dans certaines sociétés anonymes, les dirigeants qui prennent leur retraite deviennent président du conseil de surveillance, aux fins de conserver leurs avantages en matière d'ISF.

Selon l'article L 225-81 du Code de commerce, "Le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président qui sont chargés de convoquer le conseil et d'en diriger les débats." Le rôle du président du conseil de surveillance est donc cantonné à deux missions qui sont de convoquer le conseil et de diriger les débats. 

La mission du président consiste à s'assurer que le conseil de surveillance fonctionne bien. Son rôle n'est pas d'être le conseil lui-même. 

2 Le rôle du conseil de surveillance

Selon l'article L 225-68, "le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire". 

La mission du conseil de surveillance est de contrôler les organes de direction de la société. Il ne s'immisce pas dans la gestion des dirigeants sociaux.

C'est alors à lui, et non à son président, de prendre part dans le contrôle de la gestion faite par les dirigeants sociaux.

3 Point de vue critique

La décision est sévère et mal argumentée.

Elle est sévère parce que, en tout état de cause, la mission du président du conseil de surveillance se limite à diriger le conseil de surveillance. Il paraît anormal que le droit fiscal retienne une définition des fonctions différente de celle du droit des sociétés.

La décision est mal argumentée car, sans doute, le problème vient plutôt, en l'espèce, du rôle mineur joué par le conseil de surveillance.

Les services fiscaux auraient pu faire valoir que le conseil de surveillance ne jouait pas son rôle de contrôle et donc que le président du conseil de surveillance ne veillait pas en fait à l'exercice de la mission du conseil. 

Or, dans l'arrêt, les juges ont statué sur l'effectivité des fonctions du président et non sur le contrôle qui doit être fait par le président de l'exercice des fonctions du conseil.

4 Conseils

En tout état de cause, il est essentiel de vérifier que les dirigeants des sociétés exercent effectivement leurs missions. 

Il faut éviter les mandats de direction symboliques, mis en place uniquement pour des raisons fiscales.

Il faut s'assurer que la documentation juridique (procès-verbaux, contrats, rapports...) démontre l'existence d'un exercice effectif des fonctions de direction.

Cette question doit faire l'objet d'une analyse conjointe de l'avocat chargé du secrétariat juridique de la société et de l'avocat fiscaliste.

Si vous avez un compte non déclaré à l'étranger, il est encore temps de le régulariser.

La cellule de régularisation n'a pas réellement cessé de travailler.

Mais plus le temps passe, plus la régularisation sera couteuse, car il faudra chaque année rajouter une année de régularisation supplémentaire.

En 2012, pour un compte suisse non déclaré, il faut régulariser depuis 2006 pour l'impôt sur le revenu.

Pour l'ISF, le cas échéant si les seuils sont dépassés, il faut régulariser aussi depuis l'ISF 2006.

Le cas typique est celui d'un compte obtenu par succession qui n'a pas servi pour cacher des recettes non déclarées (compte passif), à part les revenus de placement du compte lui-même.

Dans un tel cas, les pénalités sont très limitées. La pénalité de 10 000 € pour compte non déclaré peut même être évitée si c'est un "petit" compte.

Il faut juste régulariser les revenus du compte et l'ISF. Pas de droits de succession si la transmission date d'avant 2006.

En tout cas, ne faites pas comme l'élue écologiste parisienne qui, d'après les articles de presse, avait omis de régulariser un compte de 350 000 € et qui a essayer de récupérer ses fonds en trouvant un accord avec un réseau de trafiquants de drogue, de telle sorte qu'elle est maintenant poursuivie pour blanchiment.

C'est d'autant plus regrettable que, si j'en crois les articles de presse sur cette affaire, elle avait hérité de ce compte il y a longtemps et qu'il s'agissait d'un compte passif. Autrement dit, le coût d'une régularisation aurait été réduit.

Il a été dit qu'elle n'avait pas voulu régulariser pour éviter la publicité. Rappelons que les services fiscaux sont tenus au secret professionnel et je peux témoigner du fait que l'administration respecte cette obligation.

Elle aurait dû consulter un avocat fiscaliste.

Dernière minute (12 avril 2013) : cette note n'est pas à jour des derniers développements, consulter la note de ce blog la plus récente sur le sujet.

Je vous propose l'histoire de François et Valérie.

François fait carrière dans la politique et Valérie travaille dans le journalisme.

Ils vivent en couple mais ils ne sont ni mariés ni pacsés.

Ils sont venus me voir en me demandant s'ils devaient se considérer comme étant assujettis à l'ISF.

Enfin c'est plutôt Valérie qui se posait la question.

François, lui, avait déjà pris position : "Moi je suis pauvre et je n'aime pas les riches" m'a-t-il dit.

"Mon patrimoine est largement inférieur au seuil d'imposition." 

D'abord je lui ai appris, qu'en matière d'ISF, les concubins forment un foyer fiscal. C'est l'ISF pour tous. Donc, pour savoir si le couple était assujetti, il fallait additionner le patrimoine de François et de sa dame.

Ensuite, j'ai remarqué qu'il avait une tendance marquée à sous-évaluer la valeur de ses biens et qu'ils étaient en fait assujettis à l'ISF. François a eu un moment de panique.

Je l'ai rassuré : "François, vous êtes normal."

"Comme tous les français, vous avez du mal à reconnaître que vous êtes riches et vous avez une tendance naturelle à sous-évaluer vos biens.

François m'a ensuite demandé : "Mais doit-on mettre la vraie valeur du bien dans sa déclaration, qu'est-ce qu'on risque à sous-évaluer ?

- oui François, il faut mettre la valeur vénale de son bien. Mais il n'est pas toujours facile d'évaluer un bien immobilier. En pratique, le contribuable peut retenir le bas d'une fourchette d'évaluation raisonnable. "

François m'a demandé : "Peut-on échapper à l'ISF ?"

J'ai répondu : "Il y a plusieurs solutions : partir à l'étranger avec ses biens, rester en France en investissant dans des biens exonérés comme les entreprises ou les oeuvres d'art, enfin essayer de limiter ses revenus puisque, avec les nouvelles règles de plafonnement, il y a une sorte de retour du bouclier fiscal : mis en place par la droite, vilipendé par la gauche, corrigé puis abandonné par la droite et finalement rétabli par la gauche !"

François a conclu :

"En droit fiscal, le changement c'est tout le temps."

Avant qu'ils partent, j'ai dit à François : "Ce qui serait bien, ce serait que les hommes politiques donnent l'exemple en matière d'évaluation de leur patrimoine et de paiement d'ISF. Je suggère qu'ils déclarent la vraie valeur de leurs biens. Et pour cela il suffit qu'ils demandent aux services fiscaux qui sont parfaitement compétents. Plus généralement tous les élus et tous les ministres devraient faire l'objet d'un contrôle fiscal approfondi tous les 3 ans, pour vérifier leur bonne moralité fiscale. Un président normal ne devrait pas pouvoir être soupçonné de frauder l'impôt."

Rappel: cette note (comme toutes les autres) n'est pas à jour des dernières évolution : voir ma dernière note sur le sujet.

Le ministère du budget propose jusqu'à la fin de l'année 2009 de procéder à la régularisation des comptes bancaires ouverts à l'étranger et non déclarés.

De nombreux contribuables français disposent en effet de compte bancaire à l'étranger, le plus souvent en Suisse.

Il n'est pas interdit pour un résident fiscal français d'avoir un compte à l'étranger, à condition toutefois de déclarer son existence et de payer les impôts correspondants aux opérations qui y sont réalisées.

Bien sûr beaucoup de contribuables omettent de procéder à cette déclaration. Cela leur permet de faire des économies d'ISF, d'impôt sur le revenu et de droits de succession ou de donation.

Certaines familles conservent ainsi un patrimoine significatif à l'abri du fisc français.

Les contrôles fiscaux portant sur la contestation de la valeur des immeubles sont systématiquement générateurs d'un vice de procédure susceptible d'entraner l'annulation de tous les rappels.

En effet, lorsque l'administration remet en cause la valeur déclarée d'un immeuble (pour l'ISF mais aussi pour les droits de donation ou pour les droits de mutation), elle doit impérativement justifier la valeur qu'elle propose en présentant des ventes de biens similaires. Par hypothèse, l'administration a une tendance naturelle a retenir les éléments de comparaison qui l'arrangent.

Un moyen de défense pour le contribuable est d'essayer de trouver des éléments de comparaison qui viennent contredire la thèse des services fiscaux.

Mais comment faire pour trouver des éléments de comparaison ?

En pratique, les notaires détiennent un fichier des ventes immobilières qui peut permettre de trouver ces comparaisons. Mais l'accès à ce fichier implique de faire appel à un notaire et, par ailleurs, le fichier n'est pas aussi complet que celui de l'administration.

Les rappels en matière d'ISF

En matière d'ISF, les conflits avec l'administration portent le plus souvent sur des questions d'évaluation, même si d'autres sujets peuvent donner lieu à discussion, comme l'exonération au titre des biens professionnels.

1 Généralités sur les rappels

Le premier réflexe d'un contribuable qui fait l'objet d'une démarche quelconque des services fiscaux doit être de contacter un avocat spécialisé en droit fiscal.

En effet, n'importe quel contribuable, même le plus honnête, n'est pas à l'abri d'un rappel, même le plus contestable.

L'administration fiscale n'hésite pas à procéder à des rappels inéquitables ou discutables. Le coût d'un rappel peut être très élevé, compte tenu des règles de prescription et de l'application possible des pénalités.

Toutefois, la procédure fiscale, offre de nombreux moyens de se défendre et de réduire sensiblement la "note".

Encore faut-il savoir utiliser ces moyens à bon escient et au bon moment.

En général, le meilleur moment, c'est le tout début, d'où la nécessité impérative de contacter très vite un avocat spécialisé en droit fiscal, dès le premier courrier des services fiscaux.

En matière d'ISF, les contrôles et les rappels sont le plus souvent opérés par des inspecteurs spécialisés en fiscalité immobilière.