jeudi, 28 juillet 2022 07:35

Peut-on être avocat et LMP ?

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Ne faut-il pas interdire aux avocats d'être des loueurs en meublé professionnels (LMP) ?

Ce n'est pas mon avis.

 

Je précise que, dans cette note, je me contente de donner une opinion strictement personnelle et que, s'agissant des questions de déontologie, il appartient aux instances professionnelles de fixer les règles et de les faire appliquer, au cas par cas.

 

Un avocat ne peut pas exercer une autre profession

La profession d'avocat est en principe incompatible avec l'exercice d'une autre profession.

Ce principe est consacré à l'article 115 du décret n°91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat qui prévoit :

"La profession d'avocat est incompatible avec l'exercice de toute autre profession, sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires particulières."

La restriction énoncée par ce décret, vise "toute autre profession", sans précision.

La question est de savoir si l'activité de location meublée est compatible avec la profession d'avocat quand cette activité de location meublée est qualifiée de professionnelle au sens fiscal.

 

La définition légale du LMP

La notion de location meublée professionnelle est une notion fiscale définie à l'article 155, IV du CGI.

L’article 155, IV du CGI prévoit :

"1. Sous réserve du 2, l'exercice à titre professionnel implique la participation personnelle, directe et continue à l'accomplissement des actes nécessaires à l'activité.

2. L'activité de location directe ou indirecte de locaux d'habitation meublés ou destinés à être loués meublés est exercée à titre professionnel lorsque les deux conditions suivantes sont réunies :

1° (Abrogé)

2° Les recettes annuelles retirées de cette activité par l'ensemble des membres du foyer fiscal excèdent 23 000 € ;

3° Ces recettes excèdent les revenus du foyer fiscal soumis à l'impôt sur le revenu dans les catégories des traitements et salaires au sens de l'article 79, des bénéfices industriels et commerciaux autres que ceux tirés de l'activité de location meublée, des bénéfices agricoles, des bénéfices non commerciaux et des revenus des gérants et associés mentionnés à l'article 62".

Un loueur en meublé est professionnel au sens de cet article, lorsque deux conditions cumulatives de recettes sont remplies : l'exploitant doit réaliser plus de 23 K€ de recettes et ces recettes doivent dépasser les autres revenus professionnels du foyer.

Avant le 18 février 2018, la définition de LMP incluait aussi la condition d'inscription au registre du commerce en qualité de loueur en meublé professionnel.

Cette condition a été abrogée à compter du 1er janvier 2020 (voir les explications ci-après).

Pour bénéficier du statut de LMP, il fallait en effet nécessairement être inscrit au RCS et donc, de facto, avoir la qualité de commerçant puisque l'inscription est réservée aux commerçants.

Mais tel n'est plus le cas à ce jour.

Enfin, cette définition fiscale n'est pas sensée instaurer une catégorie fiscale générale. Elle a une portée limitée à certaines règles de l'impôt sur le revenu et, par exemple, elle ne s'applique pas en matière d'IFI. Elle est toutefois reprise en matière sociale, puisque les LMP sont nécessairement considérés par la loi comme des travailleurs indépendants assujettis aux cotisations sociales des travailleurs indépendants.

 

Le LMP n'est pas nécessairement un "professionnel" au sens courant du mot

Le LMP, au sens de l'impôt sur le revenu, doit exclusivement remplir des conditions de recettes. Il n'y a aucune condition d'implication personnelle.

Les seuils de recettes s'apprécient par année civile et au niveau du foyer fiscal.

Le premier seuil de 23 K€ de recettes est peu élevé.

Le deuxième seuil implique que les recettes soient supérieures aux revenus nets professionnels, ce qui implique en principe une activité de location meublée plutôt importante.

Mais, d'abord, ce deuxième seuil compare les recettes brutes de l'activité de meublé, donc les loyers, avec le revenu net fiscal des autres activités. Donc un avocat dont l'activité est ponctuellement peu rentable peut facilement se retrouver LMP une année. Il suffit pour cela par exemple que ses revenus nets d'avocat soient inférieurs aux recettes de location meublée.

Ensuite, l'appréciation des seuils étant faite au niveau du foyer fiscal, un avocat peut très bien être LMP au motif que son conjoint exerce une importante activité de location meublée, même si la sienne est peu significative. Inversement il peut être LMNP (non professionnel) au motif que son conjoint a de très importants revenus professionnels, supérieurs aux recettes, même élevées, de l'activité de location meublée de l'avocat.

Ainsi, le fait d'être LMP ou LMNP ne peut être retenu comme un critère pertinent pour apprécier l'incompatibilité éventuelle de l'activité de location meublée avec celle d'avocat.

 

L'activité de loueur en meublé est généralement considérée comme une activité civile

Je ne pense pas que le critère de la commercialité ou non de l'activité soit un critère décisif pour régler la question de savoir si l'activité est compatible ou non avec la profession d'avocat mais c'est déjà un bien meilleur critère que celui de la qualité de LMP au sens fiscal.

Il a été jugé que l'activité de location meublée est de nature civile, sauf dans le cas où elle peut être qualifiée de prestation d'hébergement.

Pendant longtemps, l'administration a considéré que l'activité de location meublée était de nature commerciale, sauf lorsqu'elle était exercée de manière occasionnelle.

La location meublée n’est pas une activité commerciale

Par une jurisprudence ancienne, la Cour de cassation, dans un arrêt de la chambre civile du 15 février 1921, a considéré que la profession de loueur d'appartements meublés n'est pas une activité commerciale, même si, au cas d'espèce, l'activité est qualifiée de profession.

Une activité pourtant rattachée au régime des BIC

Depuis 1966, l’activité de location meublée était pourtant rattachée au régime des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) quand elle était exercée à titre habituel en application de la jurisprudence du Conseil d'Etat et de la doctrine administrative.

Puis, suite à une réforme de l’article 35 du CGI du 1er janvier 2017, il a été prévu que toute activité de location meublée, même exercée à titre occasionnel, est rattachée automatiquement au régime des BIC.

Le régime des BIC s'applique d'ailleurs aussi à d'autres activités purement civiles, comme l'activité de promotion immobilière.

Abrogation de la condition d'inscription au RCS

Avant la décision du Conseil Constitutionnel du 18 février 2018, le LMP devait être inscrit au RCS.

Le Conseil Constitutionnel a abrogé cette condition, en considérant qu'il était anormal d'exiger de manière générale l'inscription au RCS qui est réservée aux commerçants à une activité de nature civile :

"Dès lors, en subordonnant le bénéfice de l'exonération à une condition spécifique aux commerçants, alors même que l'activité de location de biens immeubles ne constitue pas un acte de commerce au sens de l'article L. 110-1 du même code, le législateur ne s'est pas fondé sur un critère objectif et rationnel en fonction du but visé. Par conséquent, les dispositions contestées méconnaissent le principe d'égalité devant les charges publiques."

 

Depuis 2018, l'administration fiscale considère que l'activité de location meublée relève de la gestion de patrimoine

Les services fiscaux traitent la location meublée comme une activité de gestion de patrimoine, relevant certes des BIC, mais exclue de certains avantages fiscaux réservés aux véritables entreprises.

L'activité de location meublée est notamment exclue  par la doctrine administrative du régime DUTREIL (régime de faveur en droits de succession réservé aux entreprises), car elle s'analyserait, selon cette doctrine, comme une activité de gestion de patrimoine :

"Sont ainsi exclues toutes les activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier, y compris celles mentionnées à l'article 34 du CGI ou à l'article 35 du CGI (II § 90 du BOI-PAT-IFI-20-20-20-30). Tel est le cas notamment :

- des activités de location de locaux nus, quelle que soit l'affectation des locaux ;

- des activités de location de locaux meublés à usage d'habitation ;"

 (BOI-ENR-DMTG-10-20-40-10 n° 15)

 

Il existe des cas ou la location meublée est considérée comme commerciale

Dans une décision du 27 février 2020, la Cour de cassation a considéré que le meublé touristique présente un caractère commercial.

Elle a estimé qu’il était impossible d’exercer une telle activité dans une copropriété qui prévoyait un usage exclusif d'habitation.

De même, dans un arrêt du 19 avril 2022 à propos du régime de l'apport-cession réservé aux investissements économiques, le Conseil d'État a indiqué :

" (…) une activité de loueur en meublé ne peut être regardée comme un investissement à caractère économique que si cette activité de location est effectuée par le propriétaire dans des conditions le conduisant à fournir une prestation d'hébergement ou si elle implique pour lui, alors qu'il en assure directement la gestion, la mise en œuvre d'importants moyens matériels et humains."

Ici les deux critères alternatifs retenus sont l'existence d'une prestation d'hébergement ou la mise en œuvre de moyens importants.

Il me semble que les deux critères du Conseil d'Etat dans le régime de l'apport-cession pourraient être repris pour la question de l'incompatibilité de l'activité de location meublée et celle d'avocat. Il faut exclure les activités de caractère commercial (prestation d'hébergement incluant des services), même passives, et les activités supposant des moyens importants.

Il faut sans doute aussi exclure les activités nécessitant une forte implication personnelle, même si elles ne sont pas commerciales.

En revanche, il faut admettre les activités peu significatives, même si elles sont de nature commerciale. Il doit donc être possible d'admettre par exemple qu'un avocat loue de temps en temps un bien en meublé touristique, même si cette location est de nature commerciale en raison des services fournis.

En effet, selon moi, le sens de l'incompatibilité de la profession d'avocat avec l'exercice d'une autre profession n'est pas d'interdire absolument à l'avocat de faire autre chose que son métier d'avocat. Il doit avoir le droit, selon moi, d'avoir d'autres activités, même lucratives, mais il doit faire attention à ce que ces autres activités restent très accessoires par rapport à son métier.

Il y a un petit côté "sacerdoce" dans le métier d'avocat. C'est un engagement personnel, et pas seulement un travail rémunérateur. Cette vision du métier d'avocat est sûrement discutable mais c'est celle qui résulte de la loi.

 

Conclusion (selon mon opinion personnelle)

Selon moi, un avocat doit pouvoir exercer une activité de location meublée si cette activité n'implique pas de prestations significatives au point de pouvoir être qualifiée d'activité d'hébergement.

Donc l'activité de location meublée sans prestation parahôtelière doit être considérée comme compatible avec la profession d'avocat. C'est le cas généralement des locations meublées simples de logement, quand ce dernier sert de résidence principale au locataire. Il s'agit alors d'une simple gestion de patrimoine, comme la location nue. C'est le cas des locations meublées d'appartements à un exploitant de résidence.

De plus, une activité de meublé touristique, type AIRBNB, même de nature commerciale, devrait être tolérée, à condition de rester peu importante.

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